В рамках сделок по слияниям и поглощениям налоговые риски можно разделить на три группы по типам субъектов, у которых они возникают. Так, это риски, возникающие:
- у юридических лиц, реорганизуемых путем слияния или поглощения;
- у участников реорганизуемых юридических лиц;
- у контрагентов реорганизуемых юридических лиц.
Первые две группы рисков достаточно известны и очевидны для участников проекта M&A. Последняя же группа рисков зачастую выпадает из поля зрения при оценке структуры сделки по слиянию или поглощению. Риски, входящие в нее, практически незаметны в период совершения сделки, но они могут весьма серьезно сказаться на состоянии вновь образованной бизнес-структуры после того, как она начнет функционировать. Связаны они с оценкой контрагентами появившейся компании с точки зрения удобства и выгод работы с ней. Рассмотрим такой пример. Допустим, компания имела право на освобождение от уплаты НДС и, соответственно, выставляла счета своим клиентам без учета данного налога. Вследствие реорганизации в ходе сделки M&A предприятие утратило данное право. Это привело к тому, что компании пришлось увеличить стоимость своих товаров (работ, услуг) на сумму НДС. Данный факт, несомненно, будут оценивать ее контрагенты. Они, вероятно, потребуют у компании снизить стоимость продукции или вообще откажутся от дальнейшей работы с такой организацией. Несмотря на то, что решение о ценах на товары (работы, услуги) или о режиме работы с тем или иным контрагентом лежит в области общего менеджмента, проблема в подобных случаях коренится в налоговых правоотношениях, поэтому справедливо причислять такие риски к налоговым.
Очевидные подвохи
Прежде всего, следует четко понимать, что основными инструментами сделок по слияниям и поглощениям являются реорганизация существующих юридических лиц и переход права собственности на акции (доли в уставном капитале) от одних собственников к другим. Поэтому лица, принимающих конечные решения о структуре сделки, должны быть осведомлены о некоторых фундаментальных положениях, касающихся порядка исполнения обязанности по уплате налогов при реорганизации компаний. Он в общих чертах определен в статье 50 Налогового кодекса.
Сама по себе сделка по реорганизации юридического лица не приводит к каким-либо налоговым последствиям. Вместе с тем ее результатом может являться перераспределение налоговых обязательств между ее участниками. И в связи с этим особое значение приобретает пункт 2 статьи 50 НК РФ. Данной нормой установлено, что правопреемник реорганизованной кампании должен исполнить обязательства по уплате налогов независимо от того, были ли ему до завершения реорганизации известны факты и обстоятельства неисполнения (ненадлежащего исполнения) указанных обязанностей или нет. При этом правопреемник должен уплатить все пени и штрафы, наложенные инспекторами на реорганизованное юридическое лицо. Вышеизложенное означает, что любую сделку по слиянию или поглощению юридического лица целесообразно предварять аудитом, благодаря которому можно выявить, есть ли у реорганизуемых фирм неисполненные обязательства по налогам и сборам.
При выделении из состава юридического лица одной или нескольких бизнес-единиц правопреемства в части исполнения обязанностей реорганизуемой компании по уплате налогов (пеней, штрафов) не возникает. Однако если в результате такой сделки оказалось, что предприятие не может исполнить свои налоговые обязательства в полном объеме, а реорганизация была проведена именно с этой целью, то по решению суда выделившиеся юридические лица могут солидарно исполнять обязанности по уплате налогов (пеней, штрафов) реорганизованного лица (п. 8 ст. 50 НК РФ). Бизнесмены при проведении сделок по слияниям и поглощениям нередко используют вариант с выделением из состава компании, имеющей значительные неисполненные налоговые обязательства, другого юридического лица, наделенного наиболее ликвидными активами. Это достаточно рискованный шаг для предприятия. Ведь вместо желаемого результата оно может получить неприятные последствия в виде взыскания через суд с вновь образованной компании всех налоговых обязательств, не исполненных реорганизуемой фирмой.
При переуступке акций (долей) организаций одним собственником другому в рамках сделок M&A важно учитывать потенциальную возможность взыскания налоговой задолженности дочерней фирмы у материнского общества и наоборот. Так, недоимка, которая числится за компанией более трех месяцев, может быть взыскана в судебном порядке в случаях, когда на счета ее дочерней (материнской) фирмы в банках поступает выручка за реализуемые товары (согласно подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ). Подобные случаи нередки в практике многоступенчатых бизнес-структур, когда в процессе производства и реализации участвует несколько аффилированных юридических лиц.
Важно помнить, что в отличие от реорганизации, которая сама по себе не порождает новых налоговых обязательств, переуступка акций (долей) организаций, как правило, носит возмездный характер. Это означает возникновение налоговой базы у передающей стороны — как правило, в размере прибыли от реализации передаваемых активов. Конкретные налоговые обязательства будут зависеть как объектного (какой вид прав переуступается, в каком объеме и по какой цене), так и от субъектного (являются ли стороны юридическими или физическими лицами) характера сделки.
Опишем некоторые наиболее типичные риски, которые возникают в рамках сделок по слиянию и поглощению достаточно часто, но в то же время являются не столь очевидными, как упомянутые ранее.
Рискованный симбиоз
Риск возникновения взаимозависимости (аффилированности) юридических лиц и связанные с ним возможные неблагоприятные налоговые последствия.
Данный риск заключается в том, что после совершения сделки по слиянию или поглощению между юридическими лицами корпоративная структура будет изменена. В результате этого фирмы могут стать взаимозависимыми. Напомним, что согласно статье 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности друг друга. В частности, если одна компания непосредственно или косвенно участвует в другой и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. При этом доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных фирм определяется в виде произведения долей ее непосредственного участия между этими фирмами. Таким образом, планируя переуступку акций в рамках сделки по слиянию или поглощению, важно отслеживать, не станут ли такие организации взаимозависимыми, а если станут, то как это отразится на их налоговой нагрузке. Дело в том, что сама по себе взаимозависимость не является чем-то однозначно негативным. Она лишь может приводить в определенных условиях к появлению у налогоплательщиков дополнительных налоговых обязательств. Чаще всего это происходит в следующих случаях:
- при осуществлении между взаимозависимыми юридическими лицами сделок по реализации товаров (работ, услуг). Как известно, в подобных случаях налоговые органы вправе проверять правильность применения цен (подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ). Стоит отметить, что эта возможность инспекторов сама по себе не означает, что цены сделок между взаимозависимыми лицами обязательно будут пересчитаны. Однако исключать такого сценария развития событий нельзя. Руководитель, принимающий соответствующее бизнес-решение о проведении сделки по слиянию или поглощению, обязан знать о таких последствиях;
- при наличии между взаимозависимыми юридическими лицами отношений кредитора-заемщика по договору кредита или займа. Данный риск возникает, если у российской организации есть задолженность перед иностранной компанией либо перед аффилированной с ней отечественной фирмой.
При этом для определения предельного размера процентов по займу, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи 269 НК РФ могут применяться специальные правила. Это становится актуальным, если российская организация-налогоплательщик имеет непогашенную задолженность:
- по займу перед иностранной фирмой, которая прямо или косвенно владеет более чем 20 процентами уставного капитала этой российской организации;
- по займу перед российской организацией, признаваемой аффилированным лицом «иностранца»;
- по займу, в отношении которого такое аффилированное лицо или непосредственно иностранная организация выступает поручителем.
Причем размер такой контролируемой задолженности перед иностранной организацией должен более чем в три раза превышать разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика-должника на последнее число отчетного периода.
Суть особых правил заключается в следующем. Вычисляется предельный процент, и разница между фактически начисленными и предельными процентами, которые должны быть исчислены в соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ, приравнивается к дивидендам, уплаченным иностранной организации, и облагается налогом на прибыль в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.
Таким образом, планируя переуступку долей (акций) в рамках сделки M&A между организациями, состоящими в отношениях заемщика-кредитора, необходимо принимать во внимание указанные выше положения статьи 269 НК РФ и стремиться не допускать признания задолженности российской компании иностранной организации-кредитору или аффилированной ей отечественной фирмы.
При этом следует учитывать, что понятие аффилированных юридических лиц, содержащееся в статье 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» – гораздо более широкое, нежели понятие взаимозависимых лиц, установленное статьей 20 НК РФ.
Отчисления на дистанции
Риск возникновения объекта налогообложения при реализации акций (долей) российских организаций иностранному лицу.
Часто сделки слияний и поглощений являются многоступенчатыми. Предположим, сначала права управления концентрируются в определенных компаниях. В последующем происходит переуступка акций российских организаций от таких холдинговых компаний конечному собственнику, который заинтересован в приобретении бизнеса, обслуживаемого множеством юридических лиц в рамках холдинга.
На практике часто бывает необходимо или целесообразно разместить холдинговую компанию в иностранной юрисдикции. Больше всего подходят для таких целей Кипр, Великобритания, Голландия, Люксембург и иные европейские юрисдикции.
При этом не следует забывать, что операции с акциями российских фирм, управляемых такой холдинговой компанией, могут подпадать под налогообложение в России. Это может произойти, несмотря на то, что сама холдинговая компания находится за рубежом, не осуществляет активной деятельности и, как правило, не имеет в России постоянного представительства. Да и приобретатель акций при этом также может находиться за рубежом. Казалось бы, сделка происходит за границей, между двумя иностранными лицами: при чем же здесь российские налоги?
Ответ на этот вопрос содержит норма, установленная подпунктом 5 пункта 1 статьи 309 НК РФ. В соответствии с ней доходы от реализации акций (долей) российских фирм, более 50 процентов активов которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, подлежат обложению налогом на прибыль в России. При этом необходимая информация может быть получена покупателем акций, т. е. налоговым агентом непосредственно от общества, акции которого он приобретает, либо из иных не запрещенных законом достоверных источников (п. 1.2. Раздела II «Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций», утвержденных приказом МНС России от 28 марта 2003 г. № БГ-3-23/150). Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 284 НК РФ, ставка налога на прибыль для подобных доходов будет составлять 20 процентов.
Что имеем, не храним — потеряем спецрежим
Разделом VIII.1 НК РФ установлено четыре специальных налоговых режима. Некоторые из них, в частности система налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог– ЕСХН) и упрощенную систему налогообложения (УСН), компании могут применять только в том случае, если они соответствуют определенным критериям.
Так, для организаций, желающих применять ЕСХН, принципиально важно, чтобы доля дохода от реализации произведенной и переработанной ими сельскохозяйственной продукции составляла не менее 70 процентов от общей выручки от реализации.
Для компаний, применяющих УСН, существует целый ряд ограничений связанных с различными численными показателями (п. 3 ст. 346.12 НК РФ):
- объемом выручки от реализации;
- среднесписочной численностью персонала;
- остаточной стоимостью основных средств и нематериальных активов;
- долей участия иных организаций в уставном капитале и др.
При планировании сделки по слиянию или поглощению с участием организаций, применяющих или собирающихся в будущем использовать подобные специальные налоговые режимы, важно таким образом выстроить структуру сделки, чтобы налогоплательщик не утратил право на их применение.
Дочки-матери без налоговых поблажек
Риск утраты права на освобождение отдельных видов доходов от налогообложения налогом на прибыль организаций.
Многие вертикально интегрированные структуры перераспределяют денежные средства материнских компаний в пользу дочерних, используя положения статьи 27 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Данная норма позволяет участникам вносить вклады в имущество дочернего общества без изменения размера его уставного капитала. В то же время с точки зрения налогообложения такие вклады являются безвозмездной передачей средств, которая в общем случае облагается налогом на прибыль. Однако существует оговорка, прописанная в подпункте 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ, которая гласит, что не облагается налогом на прибыль имущество, полученное российской компанией безвозмездно:
- от организации, если уставный капитал получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада передающей организации;
- от организации, если уставный капитал передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада получающей организации;
- от физического лица, если уставный капитал получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада такого физического лица.
При этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня получения оно не передавалось третьим лицам.
Изменяя доли владения между материнскими и дочерними организациями в рамках сделки M&A, важно не утратить возможности применения данного налогового освобождения.
Утрата «скидки» на ставку
Риск утраты права на пониженную ставку налогообложения дивидендов.
В общем случае, согласно подпункту 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ, ставка по налогу на прибыль организаций по доходам, полученным в виде дивидендов зарубежной компанией от российской фирмы, устанавливается в размере 15 процентов. В то же время с некоторыми иностранными государствами у России заключены соглашения об избежании двойного налогообложения. Многие из них содержат нормы, устанавливающие более низкую ставку налогообложения дивидендов, при условии, что иностранная организация инвестировала определенную сумму в капитал российской дочерней фирмы. Так, например, в соответствии с подпунктом «а» п. 2 ст. 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, налог на дивиденды не должен превышать:
- 5 процентов от их общей суммы, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долларов США;
- 10 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.
При этом следует учитывать, что в соответствии с кипрским налоговым законодательством получаемые местной компанией дивиденды, скорее всего, будут вообще освобождены от налога на Кипре. Зачастую холдинговые компании, которые управляют российскими дочерними фирмами и получают от них дивиденды, располагаются в Республике Кипр именно потому, что в ее законодательстве присутствует данная норма. Факт налогового «освобождения» целесообразно учитывать при структурировании сделок по слиянию и поглощению, осложненных иностранным элементом.
Сделки по слияниям и поглощениям сами по себе являются достаточно сложными и рискованными. При организации подобных проектов компании сталкиваются со сложностями практически во всех аспектах бизнеса: финансовом, налоговом, юридическом, кадровом и др. Поэтому на протяжении реализации сделки M&A следует постоянно «держать руку на пульсе» и контролировать все участки работы. При этом особое внимание необходимо уделить налоговым вопросам будущей бизнес-единицы и выстроить структуру сделки таким образом, чтобы минимизировать все возможные риски. В противном случае новая компания может не только утратить налоговые привилегии, которыми обладали ее «предшественники», но и получить в придачу массу проблем.
|
